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D.Lgs. 24/2023: le sanzioni previste dalla normativa Whistleblowing

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Un aspetto della normativa in tema di whistleblowing che merita sicuramente attenzione è quello relativo al sistema sanzionatorio predisposto dal Legislatore all’art. 21, d.lgs. 24/2023, il quale prevede sia la possibile irrogazione di sanzioni amministrative da parte dell’ANAC sia la necessaria presenza di sanzioni disciplinari nell’ambito del Modello organizzativo adottato. Approfondiamo il tema nel presente articolo.

Art. 21 D.Lgs 24/2023: le sanzioni in tema di Whistleblowing

L’ANAC, ovvero l’Autorità Nazionale Anticorruzione, può applicare al «responsabile» – sia nel settore pubblico che in quello privato – le seguenti sanzioni amministrative pecuniarie:

  • da 10.000 a 50.000 euro nelle seguenti ipotesi:
  1. quando accerta che sono state commesse ritorsioni;
  2. quando accerta che la segnalazione è stata ostacolata o che si è tentato di ostacolarla;
  3. quando accerta che è stato violato l’obbligo di riservatezza di cui all’art. 12.
  • da 10.000 a 50.000 euro nelle seguenti ipotesi:
  1. non sono stati istituiti canali di segnalazione;
  2. non sono state adottate procedure per l’effettuazione e la gestione delle segnalazioni;
  3. l’adozione di tali procedure non è conforme a quelle di cui agli artt. 4 e 5 D.lgs. 24/2023;
  4. non è stata svolta l’attività di verifica e analisi delle segnalazioni ricevute.
  • da 500 a 2.500 euro, nel caso di cui all’art. 16, comma 3, D.lgs. 24/2023, salvo che la persona segnalante sia stata condannata, anche in primo grado, per i reati di diffamazione o di calunnia o comunque per i medesimi reati commessi con la denuncia all’Autorità giudiziaria o contabile.

Inoltre, secondo il comma 2 del menzionato articolo 21, gli enti che hanno adottato un Modello organizzativo devono prevedere, nel sistema disciplinare istituito a presidio del Modello stesso, «sanzioni nei confronti di coloro che accertano essere responsabili degli illeciti di cui al comma 1»: ciò significa che il Modello 231 deve sanzionare le medesime violazioni alle quali l’ANAC può applicare sanzioni amministrative.

Chi risponde della sanzione amministrativa pecuniaria irrogata da ANAC?

Dipende dal tipo di violazione commessa. Possiamo infatti avere diversi destinatari della sanzione ovvero:

  1. l’Organo dirigente, individuabile nel vertice aziendale (legale rappresentante, amministratore delegato, amministratore unico) per tutti gli aspetti che concernono la strutturazione del “sistema whistleblowing” ovvero principalmente la scelta e l’istituzione del canale di gestione delle segnalazioni e la redazione di procedure ad hoc;
  2. la persona che in concreto tiene condotte ritorsive nei confronti del segnalante o compie comportamenti che sono volti ad ostacolare la segnalazione;
  3. il Gestore delle segnalazioni (Odv, funzione internal audit, comitato whistleblowing, soggetto esterno, etc.) per l’omessa verifica e analisi delle segnalazioni ricevute e per la violazione dell’obbligo di riservatezza.

Approfondiamo ora alcuni dei comportamenti sanzionati dall’art. 21 D.lgs. 24/2023:

1. L’omessa adozione di canali per la segnalazione

Il D.lgs. 24/2023 prevede l’istituzione di canali per le segnalazioni che:

«garantiscano, anche tramite il ricorso a strumenti di crittografia, la riservatezza dell’identità della persona segnalante, della persona coinvolta e della persona comunque menzionata nella segnalazione, nonché del contenuto della segnalazione e della relativa documentazione».

Occorre evidenziare che ad essere sanzionata è “l’omessa adozione di canali di segnalazione” e non anche “l’adozione di canali non adeguati”. Ma l’adozione di un canale non conforme a quelli previsti non rileva dunque ai fini sanzionatori? Il Decreto nulla dice in tal senso e al momento non si hanno indicazioni operative neanche da parte degli addetti al settore.

2. L’omessa adozione della procedura per la segnalazione

A differenza di quanto sopra specificato per i canali di segnalazione, la nuova normativa sanziona non solo l’omessa adozione di una procedura per l’effettuazione e la gestione delle segnalazioni, ma anche l’adozione di procedure non conformi alle previsioni del Decreto.

Quali elementi essenziali deve contenere una procedura whistleblowing per essere ritenuta “conforme”?

  1. occorre prevedere che la segnalazione interna presentata ad un soggetto diverso da quello incaricato deve essere trasmessa, entro sette giorni dal suo ricevimento, al soggetto competente, dando contestuale notizia della trasmissione alla persona segnalante;
  2. occorre circoscrivere l’attività del gestore della segnalazione, il quale deve:
  • rilasciare al segnalante avviso di ricevimento della segnalazione entro sette giorni dalla data di ricezione;
  • mantenere le interlocuzioni con il segnalante, potendo richiedere a quest’ultimo, se necessario, integrazioni;
  • dare diligente seguito alle segnalazioni ricevute;
  • fornire riscontro alla segnalazione entro tre mesi dalla data dell’avviso di ricevimento o, in mancanza di tale avviso, entro tre mesi dalla scadenza del termine di sette giorni dalla presentazione della segnalazione;
  • mettere a disposizione informazioni chiare sul canale, sulle procedure e sui presupposti per effettuare le segnalazioni interne, nonché sul canale, sulle procedure e sui presupposti per effettuare le segnalazioni esterne.

Ricordiamo poi che è previsto che tali informazioni devono essere esposte e rese facilmente visibili nei luoghi di lavoro, nonché accessibili alle persone che, pur non frequentando i luoghi di lavoro, intrattengono un rapporto giuridico con l’ente in questione; inoltre, se dotato di un proprio sito internet, l’ente deve pubblicare tali informazioni anche in una sezione dedicata del suddetto sito.

3. La condotta di ostacolo alla segnalazione

Anzitutto, cosa deve intendersi per “ostacolo alla segnalazione”?

Devono intendersi tutte quelle condotte, antecedenti o concomitanti rispetto alla segnalazione, con le quali un esponente aziendale impedisce o tenta di impedire la segnalazione stessa e che incidono proprio sulla possibilità materiale di effettuare la segnalazione. Non si tratta dunque di impedimenti “di forma” legati, ad esempio, ad un meccanismo eccessivamente complicato dei canali e delle procedure di segnalazione.

4. Le ritorsioni verso il segnalante

E’ l’art. 17 del D.lgs. ha prevedere tutte le tipologie di ritorsioni che possono essere realizzate a danno del whistleblower:

  • il licenziamento, la sospensione o misure equivalenti;
  • la retrocessione di grado o la mancata promozione;
  • il mutamento di funzioni, il cambiamento del luogo di lavoro, la riduzione dello stipendio, la modifica dell’orario di lavoro;
  • la sospensione della formazione o qualsiasi restrizione dell’accesso alla stessa;
  • le note di merito negative o le referenze negative;
  • l’adozione di misure disciplinari o di altra sanzione, anche pecuniaria;
  • la coercizione, l’intimidazione, le molestie o l’ostracismo;
  • la discriminazione o comunque il trattamento sfavorevole;
  • la mancata conversione di un contratto di lavoro a termine in un contratto di lavoro a tempo indeterminato, laddove il lavoratore avesse una legittima aspettativa a detta conversione;
  • il mancato rinnovo o la risoluzione anticipata di un contratto di lavoro a termine;
  • i danni, anche alla reputazione della persona, in particolare sui social media, o i pregiudizi economici o finanziari, comprese la perdita di opportunità economiche e la perdita di redditi;
  • l’inserimento in elenchi impropri sulla base di un accordo settoriale o industriale formale o informale, che può comportare l’impossibilità per la persona di trovare un’occupazione nel settore o nell’industria in futuro;
  • la conclusione anticipata o l’annullamento del contratto di fornitura di beni o servizi (riferita all’ipotesi in cui il segnalante sia un fornitore);
  • l’annullamento di una licenza o di un permesso;
  • la richiesta di sottoposizione ad accertamenti psichiatrici o medici.

Anche le Linee Guida ANAC contemplano alcuni esempi di comportamenti ritorsivi verso i segnalanti:

  • pretesa di risultati impossibili da raggiungere nei modi e nei tempi indicati;
  • valutazione della performance artatamente negativa;
  • evoca ingiustificata di incarichi;
  • ingiustificato mancato conferimento di incarichi con contestuale attribuzione ad altro soggetto;
  • il reiterato rigetto di richieste (ad es. ferie, congedi).

5. La violazione dell’obbligo di riservatezza

L’art. 21 sanziona la violazione dell’obbligo di riservatezza previsto dall’art. 12 dello stesso Decreto. Ma in cosa si concretizza l’obbligo di riservatezza?

L’art. 12, comma 2, prevede che:

“L’identità della persona segnalante e qualsiasi altra informazione da cui può evincersi, direttamente o indirettamente, tale identità non possono essere rivelate, senza il consenso espresso della stessa persona segnalante, a persone diverse da quelle competenti a ricevere o a dare seguito alle segnalazioni”.

Inoltre, ai sensi del comma 5:

“nell’ambito del procedimento disciplinare, l’identità della persona segnalante non può essere rivelata, ove la contestazione dell’addebito disciplinare sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione, anche se conseguenti alla stessa».

Qualora la contestazione sia fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione e la conoscenza dell’identità della persona segnalante sia indispensabile per la difesa dell’incolpato, la segnalazione sarà utilizzabile ai fini del procedimento disciplinare solo in presenza del consenso espresso della persona segnalante alla rivelazione della propria identità.

6. L’omessa attività di verifica e analisi delle segnalazioni ricevute

Il soggetto designato quale gestore delle segnalazioni deve svolgere un’attività di verifica ed analisi delle segnalazioni ricevute e in caso di inadempimento può essere sanzionato. Ma cosa significa “omessa verifica ed analisi delle segnalazioni”?

L’analisi della segnalazione è in sostanza una valutazione preliminare di ammissibilità della segnalazione stessa (ad esempio volta ad appurare che quanto segnalato non sia una questione di carattere meramente personale ma che riguardi invece un presunto comportamento illecito); la verifica postula, invece, l’esame nel merito di quanto segnalato mediante un’attività istruttoria interna.

Dunque, l’ANAC potrebbe sanzionare i seguenti inadempimenti del soggetto Gestore delle segnalazioni:

  • il Gestore abbia omesso la valutazione preliminare di ammissibilità;
  • pur superata tale valutazione, con esito positivo, il Gestore non abbia svolto (o abbia svolto in tempi non ragionevoli o con insufficiente diligenza) un’istruttoria nel merito per verificare la fondatezza della segnalazione.

Ma cosa deve fare il soggetto gestore una volta ravvisata la fondatezza di una segnalazione ricevuta?

Deve rivolgersi immediatamente alle funzioni aziendale competenti, in quanto non spetta al Gestore accertare le responsabilità individuali né compiere valutazioni circa eventuali successivi provvedimenti o procedimenti conseguenti: dovrà dunque rivolgersi agli organi/funzioni interne preposti (es. il management aziendale, Direttore Generale, ufficio legale o risorse umane) che daranno seguito alla segnalazione.

Si può quindi concludere che i compiti del soggetto Gestore delle segnalazioni consistono nel:

  1. prendere in carico le segnalazioni ricevute e valutarne l’ammissibilità;
  2. se ammissibili, valutarle nel merito;
  3. se ammissibili e fondate, informare i soggetti competenti ai quali spetterà decidere se disporre ulteriori approfondimenti, attivare un procedimento disciplinare o rivolgersi alle Autorità competenti.

Le sanzioni Whistleblowing nel Modello 231

Prima dell’entrata in vigore del D.lg. 24/2023 l’art. 6, comma 2 bis, lett. d), d.lgs. 231/2001, stabiliva che il Modello organizzativo dovesse prevedere nel sistema disciplinare sanzioni nei confronti di chi avesse violato le misure poste a tutela del segnalante, nonché di chi avesse effettuato con dolo o colpa grave segnalazioni che rivelatesi poi infondate.

Ad essere sanzionati erano dunque:

  • gli atti di ritorsione nei confronti del segnalante;
  • le segnalazioni infondate in malafede.

Ad oggi, l’art 21 del D.lgs. 24/2023 stabilisce che le Organizzazioni dotate di Modello 231 devono prevedere, nel sistema disciplinare del Modello medesimo, sanzioni per tutte quelle condotte passibili di sanzione da parte di Anac. Occorre quindi adeguare ed adattare il sistema sanzionatorio del proprio modello 231 con i comportamenti sanzionati da parte di Anac.

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